Madame, Monsieur,

Après la trêve estivale, nous avons eu le plaisir de vous annoncer l’intégration de Maître Marc TEGNER, en charge du développement du département fiscal.

Au mois d’octobre, nous avons eu le plaisir de vous annoncer l’intégration de Maître Sylvie GUICHARD, en charge du développement du département de droit notarial et patrimonial.

Aujourd’hui, nous avons le plaisir de vous annoncer l’intégration de Maître Guillaume FEY, lequel a rejoint le cabinet RINEAU ET ASSOCIÉS pour piloter le département de droit social.

Titulaire en 1996 du Master II Droit et pratique des relations de travail, Maître Guillaume FEY a débuté son parcours de spécialiste au sein du cabinet Jacques BARTHELEMY et Associés, dans lequel il a collaboré de 1998 à 2006.

En 2006, Maître Guillaume FEY a intégré le cabinet CAPSTAN pour y collaborer jusqu’en 2012, date à laquelle il a créé son propre cabinet, toujours en intervenant exclusivement en Droit du travail et en Droit de la sécurité sociale.

En rejoignant le cabinet RINEAU ET ASSOCIES, Maître Guillaume FEY renforce les capacités d’intervention du cabinet auprès des PME, ETI et groupes de société, en apportant son expertise en audit, en gestion des relations individuelles (conclusion, exécution et rupture des conditions de travail) et collectives de travail, tant en conseil qu’en contentieux.

L’environnement législatif, réglementaire et jurisprudentiel souvent complexe suggère une attention constante à la qualité des relations de travail et des outils, vecteurs de performance de l’entreprise.

Maître Guillaume FEY est d’ores et déjà à votre disposition pour sécuriser et améliorer vos procédures internes et gérer les situations particulières.

Bien sincèrement.

Guillaume FEY, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

Cette jurisprudence, largement critiquable d’un point de vue juridique, pourrait toutefois ne pas perdurer.

• L’erreur de la Cour de cassation,
• La crainte des banques quant à possible réponse de la CJUE.

I. L’erreur de la Cour de Cassation

Par un arrêt non publié du 1er octobre 2014 (Cass. civ.1, n°13-22.778) la Cour de cassation avait posé le principe selon lequel l’article R.313-1 du Code de la consommation imposait au juge du fond de vérifier si l’erreur de TEG alléguée dépassait ou non le seuil d’une décimale.

Aux termes de deux arrêts ayant cette fois-ci eux les honneurs d’une publication au bulletin, la cour de cassation a rappelé ce principe :

« Attendu que, pour accueillir les demandes, l’arrêt retient que les parties ont entendu fixer un taux effectif global à trois décimales et que l’erreur affectant la troisième emporte la nullité de la stipulation du taux des intérêts conventionnels

Qu’en statuant ainsi, alors que l’écart entre le taux effectif global mentionné dans le contrat de crédit et le taux réel était inférieur à la décimale prescrite par l’article R.313-1 du code de la consommation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ». (Cass. civ. 1, 25 janvier 2017, n°15-24-607, Publié au bulletin)

« Mais attendu qu’ayant relevé que l’écart entre le taux effectif global de 5,672 % l’an mentionné dans le contrat de prêt et le produit du taux de période, non contesté, par le nombre d’échéances de remboursement dans l’année, 5,743 %, était inférieur à la décimale prescrite par l’article R. 313-1 du code de la consommation, c’est à bon droit que la cour d’appel a rejeté la demande d’annulation de la clause d’intérêts conventionnels du contrat de prêt ; que le moyen n’est pas fondé ». (Cass. com., 18 mai 2017, n°16-11.147, Publié au bulletin)

Cette position de la Cour de cassation, largement favorable aux banques, est naturellement reprise par ces dernières lorsque leurs clients contestent les TEG qui leur ont été appliqués.

Ceci étant, l’ancien article R.313-1 et le nouvel article R.314-2 du Code de la consommation énoncent-ils réellement que le TEG doit être exact à une décimale près ?

La réponse est clairement non.

Ces articles disposent en effet que :

« Lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu’annuelle, le taux effectif global est obtenu en multipliant le taux de période par le RAPPORT entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire. Le RAPPORT est calculé, le cas échéant, avec une précision d’au moins une décimale. »

La Cour d’appel de DOUAI a d’ailleurs très récemment rendu à ces textes leur signification exacte :

« De plus et malgré ce qu’affirme l’appelante, l’ancien article R.313-1, II, alinéa 4 du code de la consommation prévoyait la possibilité d’une erreur d’au moins une décimale seulement lorsque les versements sont effectués avec une fréquence autre qu’annuelle, le taux effectif global étant alors obtenu en multipliant le taux de période par le rapport entre la durée de l’année civile et celle de la période unitaire. Le rapport ainsi calculé, le cas échéant, peut l’être avec une précision d’au moins une décimale. C’est donc ce rapport entre la durée de l’année civile et la durée de la période qui doit être précis d’au moins une décimale, et non le taux effectif global lui-même, qui ne peut donc pas être arrondi par le prêteur.

Il y a donc lieu, comme en première instance, de prononcer la déchéance du droit aux intérêts conventionnels des prêts n°100110912 et n°100110917 et d’ordonner la substitution du taux légal à compter de la date de conclusions de ces contrats de prêts, sauf en ce qui concerne la période allant du 31 octobre 2013 au 31 octobre 2015 pour laquelle le plan de conventionnel de redressement définitif avait fixé un taux de 0%.

Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu’il a prononcé la déchéance du droits aux intérêts conventionnels des contrats de prêt n°100110912 et n°100110917 et la substitution du taux légal à compter de la date de conclusions de ces contrats mais il sera infirmé en ce qui n’a pas fait droit à la demande de retrait des intérêts conventionnels pour la période allant du 31 octobre 2013 au 31 octobre 2015 » . (DOUAI, ch. 8, section 3, 12 juillet 2018, n°17/04784)

C’est donc bien le rapport entre la durée de l’année civile et la durée de la période qui doit être précis à une décimale près, et non le taux effectif global lui-même, qui ne peut donc pas être arrondi par le prêteur.

II. La crainte des banques quant à une possible réponse de la CJUE

Par jugements des 1er février et 11 octobre 2017, le Tribunal d’Instance de LIMOGES a saisi la CJUE de questions préjudicielles relatives à cette tolérance de la Cour de cassation à l’égard de l’erreur inférieure à une décimale en matière de crédit à la consommation.

Les questions étaient ainsi rédigées :

« Le taux annuel effectif global d’un crédit à la consommation étant de 6,75772 %, la règle issue des directives nos 98/7/CE du 16 février 1998 et 2008/48/CE du 23 avril 2008 selon laquelle, dans la version française, “le résultat du calcul est exprimé avec une exactitude d’au moins une décimale. Si le chiffre de la décimale suivante est supérieur ou égal à 5, le chiffre de la première décimale sera augmenté de 1”, permet-elle de tenir pour exact un TAEG indiqué de 6,75 % ? »

« Le TAEG d’un crédit étant de 5,97377 %, la règle issue des directives 98/7/CE du 16 février 1998 et 2008/48/CE du 23 avril 2008 selon laquelle « (…) le résultat du calcul est exprimé avec une exactitude d’au moins une décimale (…) » permet-elle de tenir pour exact un TAEG indiqué à 5,95 % ? » (Tribunal d’Instance de Limoges, 11 octobre 2017, n°17-000561)

Si bon nombres d’acteurs attendaient avec impatience un positionnement de la CJUE, la banque, en l’occurrence BNP PARIBAS, a toutefois opportunément décidé d’abandonner toutes poursuites, de sorte que les questions préjudicielles ont, sans doute au plus grand soulagement des banques, dû être retirées.

La cour d’appel de LIMOGES a ainsi dû décider que :

« la banque s’étant désistée de son action en paiement, les éléments d’interprétation du droit de l’Union européenne qui font l’objet de la question préjudicielle posée par le tribunal d’instance statuant au contentieux dans cette instance ne sont plus nécessaires à la solution du litige ». (Cour d’appel de Limoges, 17 mai 2018, n°17/01433)

La question reste donc pour l’heure entière et on ne peut qu’espérer que d’autres questions préjudicielles viendront tenter d’éclairer la nécessité de démonstration d’une erreur d’au moins une décimale en matière de TEG erroné.

Grégory DUBERNAT, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

I. Présentation fiscale des opérations

Donner ses titres à ses enfants avant de les céder entraîne une seule imposition : sur la donation. En effet, la donation avant cession permet normalement de purger la plus-value de cession dans la mesure où le prix de cession correspond à la valeur des titres donnés.

De façon générale, la donation avant cession est admise par l’administration fiscale à condition que :

• la donation des titres soit antérieure à la cession à titre onéreux des titres ;
• le donataire cédant soit le véritable bénéficiaire du prix de cession des titres ;
• l’opération ne constitue pas un abus de droit.

II. L’Arrêt du 25 octobre 2018

A. Les faits

Un protocole d’accord du 25 janvier 2011 prévoyait le transfert des actions détenues dans la société SA JCGM au profit de la société FINANCIERE 5A.

Par acte sous seing privé du 14 février 2011, Monsieur A a procédé à la donation de 2 622 actions détenues dans la SA JCGM au profit de ses trois enfants. La donation des 2 622 actions a été enregistrée au SIE le 14 mars 2011.

Le 1er mars 2011, Monsieur A a cédé 8 724 actions détenues dans la société SA JCGM au profit de la société FINANCIERE 5A, puis a déclaré sa plus-value.

Les enfants ont cédé ou apporté les 2 622 actions, reçues par voie de donation, au profit de la société FINANCIERE 5A.

L’administration fiscale a estimé que les 2 622 actions reçues par ses trois enfants avaient, en réalité, fait l’objet d’une cession à la société FINANCIERE SA antérieurement à la donation.

En conséquence, l’administration fiscale a imposé entre les mains de Monsieur A, la plus-value de cession des 2 622 actions.

B. La position de l’administration fiscale

Globalement, l’administration fiscale a considéré que :

• les conditions suspensives prévues dans le protocole de cession des actions s’étaient réalisées au plus tard le 7 février 2011 de telle sorte que la vente des titres était parfaite antérieurement à la donation des 2 622 actions du 14 février 2011.
• La donation était inopposable à l’administration antérieurement à son enregistrement du 14 mars 2011.

C. La position des juges

Par un jugement du 31 mai 2017, le Tribunal administratif de PARIS a rejeté la demande de Monsieur A qui demandait le décharge des cotisations supplémentaires d’impôt sur le revenu et de contributions sociales.

La Cour administrative d’appel de Paris (Arrêt de la CAA de Paris du 25 octobre 2018, n°17PA02703) a annulé le jugement en considérant que :

• Par dérogation à l’article1583 du code civil, la date du transfert de propriété des titres d’une société cédés à titre onéreux est celle à laquelle les valeurs mobilières en cause sont inscrites au compte de l’acheteur et non celle à laquelle intervient un accord sur la chose et sur le prix.
• De jurisprudence constante, les valeurs mobilières peuvent faire l’objet d’un don manuel. La preuve de l’existence ou de l’absence de don manuel échappe au formalisme de l’article 931 du code civil et peut ainsi être apportée par tous moyens.

Au cas particulier, le registre des mouvements de titres de la société JCGM, qui faisait apparaître la transmission à titre gratuit le 12 février 2011, et l’acte de donation du 14 février 2011, suffisaient à démontrer qu’une donation a été consentie et acceptée par les enfants antérieurement à la cession du 1er mars 2011.

III. Conclusion

Comme en l’espèce, la donation des titres aux enfants peut intervenir alors que le processus de cession des titres est déjà engagé par le donateur.

Dès lors, il est tentant pour l’administration fiscale de remettre en cause la chronologie des opérations.

Pour autant, certaines règles sont opposables s’agissant de la cession :

• d’actions : le transfert de propriété des actions s’opère par leur inscription au compte du cessionnaire. La vente ne peut être formée avant cette date (article L228-1 du Code de commerce).
• De parts sociales : le caractère non définitif de la vente eu égard aux termes convenus dans les avant-contrats (prix non définitivement arrêté, conditions suspensives).

Marc TEGNÉR, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

L’enjeu de cette définition est reconnu dans la mesure où la notion de société holding animatrice a de fortes implications fiscales notamment en matière :

• De mutation à titre gratuit dans le cadre du dispositif « pacte Dutreil » (abattement de 75% sur les transmissions par donation ou succession de titres de sociétés) ;
• D’impôt sur la fortune immobilière dans le cadre de l’exonération des biens professionnels et des immeubles ;
• D’impôt sur le revenu (réduction « Madelin ») et des plus-values mobilières (départ à la retraite du dirigeant).

I. Le contexte

Des actionnaires ont cédé le 1er décembre 2006 les titres qu’ils détenaient dans la société holding Cofices. La société holding Cofices avait une activité mixte dans la mesure où l’animation de sa filiale opérationnelle n’était pas sa seule activité. En effet, elle gérait aussi un important patrimoine financier et détenait une SCI, propriétaire de locaux d’habitation loués à la famille du dirigeant.

Les actionnaires ont estimé que la plus-value résultant de la cession des titres de la société Cofices était exonérée d’impôt en application de l’abattement pour durée de détention prévu par les articles 150-0 D ter et 150-0 D bis du Code Général des Impôts (CGI) en vigueur à cette époque.

L’administration fiscale a contesté l’application de l’abattement pour durée de détention considérant que la société Cofice n’avait ni « une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière » ni « pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées ».

Le tribunal administratif de Rennes et de Paris ont suivi la position de l’administration en considérant que la société Cofices n’avait pas de façon continue exercée un rôle de holding animatrice au cours des cinq années ayant précédé la cession.

Les cours administratives d’appel de Nantes et Paris ont également suivi la position des juges de première instance en considérant toutefois que l’abattement prévu à l’article 150-0 D ter du CGI ne s’appliquait pas, en 2006, aux holdings animatrices.

Le Conseil d’Etat censure les arrêts rendus. 

II. La définition de la holding animatrice de groupe : le principal

Par sa décision de principe, le Conseil d’Etat indique que :

« Une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe ».

A première vue, la définition donnée par le Conseil d’Etat ne s’éloigne pas des critères actuellement retenus par la loi (article 966 du CGI) et la doctrine administrative (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n°50).

Toutefois, le Conseil d’Etat précise que l’activité d’animatrice doit être exercée à titre principal. L’ajout de ce terme est l’apport essentiel de l’arrêt. En effet, il en ressort qu’une société holding peut être animatrice bien qu’elle détienne une participation minoritaire dans une société non animée.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat a considéré que la société Cofices était une société holding animatrice sachant que la valeur vénale de la société opérationnelle représentait 56,2% de son actif brut total.

En d’autres termes, il ressort de cette position que :

• Une holding mixte détenant une participation non animée minoritaire peut être considérée comme étant une holding animatrice.
• Le caractère de holding animatrice est reconnu pour l’intégralité des participations (absence de sectorisation).
• Que l’importance respective des participations peut être déterminée selon le critère de l’actif brut apprécié par référence aux valeurs vénales.

III. Les indices démontrant le caractère animateur de la holding : l’effectivité

De façon opportune, le Conseil d’Etat donne également les indices permettant de démontrer le caractère animateur de la holding. Dans sa démarche, le Conseil d’Etat s’attache au rôle effectif de la holding et retient un régime de preuve objective.

A ce titre, il relève que :

• La société holding détenait 95% du capital de sa filiale ;
• Le PDG de la société holding était également celui de sa filiale ;
• Des personnalités qualifiées indépendantes, spécialisées dans le secteur d’activité de la filiale étaient membres du conseil d’administration de la société holding ;
• Les procès-verbaux de conseils d’administration de la holding témoignaient d’actions concrètes à l’égard de sa filiale qui allaient au-delà des attributions propres d’un actionnaire ;
• La société holding avait conclu une convention en matière administrative, en matière de stratégie et de développement précisant que la holding participerait activement à la stratégie et au développement de sa filiale.

Sous réserve que le législateur n’ait pas une appréciation différente de la notion de holding animatrice s’agissant de certains textes, la définition de holding animatrice donnée par le Conseil d’Etat paraît pouvoir s’appliquer de façon générale aux articles du CGI.

Marc TEGNÉR, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

I. La réforme du taux de l’impôt sur les sociétés

Conformément aux dispositions de l’article 84 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018, le taux normal de l’impôt sur les sociétés est abaissé progressivement pour atteindre 25% en 2022.

L’administration fiscale a actualisé sa base Bofip au cours du mois d’août dernier en indiquant, conformément à la Loi de Finances pour 2018, que le taux normal de l’impôt sur les sociétés diminuerait de la façon suivante pour les exercices ouverts à compter du :

• 1er janvier 2018 : taux de 28% applicable au bénéfice imposable inférieur à 500 000 € et taux de 33, 1/3% au-delà ;
• 1er janvier 2019 : taux de 28% applicable au bénéfice imposable inférieur à 500 000 € et taux de 31% au-delà ;
• 1er janvier 2020 : taux de 28% applicable au bénéfice imposable ;
• 1er janvier 2021 : taux de 26,5% applicable au bénéfice imposable ;
• 1er janvier 2022 : taux de 25% applicable au bénéfice imposable.

Par ailleurs, le taux réduit de 15% applicable au bénéfice imposable dans la limite de 38 120 € est maintenu s’agissant des PME réalisant un chiffre d’affaires inférieur à 7 630 000 € et répondant aux conditions posées par l’article 219 I, b du Code Général des Impôts (CGI).

II. La réforme de l’assiette de l’impôt sur les sociétés

Bien que la réforme de l’assiette de l’impôt sur les sociétés ne soit pas certaine dans son étendue, le Projet de Loi de Finances pour 2019 (PLF 2019) devrait contenir les dispositions soumises à la consultation publique portant sur la réforme de l’impôt sur les sociétés (hors taux) organisée le 24 avril dernier par la Direction de la Législation Fiscale (DLF) du Ministère de l’Economie et des Finances et achevée le 25 mai.

Le projet de réforme de l’impôt sur les sociétés s’inscrit dans le cadre des évolutions du droit européen et des travaux de l’OCDE relatifs à la lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS).

A ce titre, le gouvernement envisagerait des mesures de réforme s’agissant :

• Du régime d’intégration fiscale portant principalement sur les mécanismes de neutralisation fiscale des opérations intragroupes (CGI, art. 223 A et svts) ;
• Du régime fiscal des produits de la propriété industrielle (CGI, art. 39 terdecies) ;
• De la limitation de la déductibilité des intérêts d’emprunt (CGI, art. 212, 212 bis et 209).

Nous ne manquerons pas de suivre avec intérêt l’examen du projet de Loi de Finances pour 2019 prévu cet automne.

Marc TEGNÉR, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

I- Le contexte de la solution posée par la Cour de cassation

Propriétaire indivis avec son épouse d’un bien qu’ils ont déclaré insaisissable par un acte publié en 2004, un époux a été placé en redressement judiciaire, en 2007, puis en liquidation judiciaire, en 2008.

Le mandataire liquidateur de l’époux a assigné l’épouse en partage de l’indivision et licitation de l’immeuble indivis, malgré la déclaration d’insaisissabilité.

Par un arrêt du 28 juin 2016, la Cour d’appel de TOULOUSE a déclaré recevable la demande du liquidateur, en estimant que le mandataire liquidateur exerce les droits et actions du débiteur (dessaisi de la libre administration de son patrimoine) et a donc qualité pour agir en partage de l’indivision sur le fondement de l’article 815 du Code civil (le partage peut toujours être provoqué par l’un des indivisaires) : d’après la Cour d’appel de TOULOUSE, la déclaration d’insaisissabilité ne pouvait pas faire obstacle à cette action du mandataire liquidateur.

En conséquence, la Cour d’appel de TOULOUSE a ordonné l’ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l’indivision existant entre les époux et a ordonné la licitation judiciaire du bien indivis.

Le débiteur et son épouse ont formé un pourvoi en cassation.

Par un arrêt du 14 mars 2018, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a censuré les juges du fond au visa des articles L 641-9 du Code de commerce et L 526-1 du même code, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2015-990 du 6 août 2015 (Cass. com., 14 mars 2018, n° 16-27.302)

Elle a décidé que, lorsqu’un bien a fait l’objet d’une déclaration d’insaisissabilité, régulièrement publiée avant le jugement d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire, les droits indivis du débiteur ne sont pas appréhendés par la procédure collective : le bien ne fait pas partie du gage des créanciers, de sorte que le mandataire liquidateur n’a pas qualité pour agir en partage et licitation sur le fondement de l’article 815 du Code civil.

Certes, le cadre juridique régissant les faits de l’espèce est celui existant antérieurement à la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015 (dite loi « Macron »).

Mais la solution demeure valable pour la déclaration notariée d’insaisissabilité portant sur les immeubles non affectés à la réalisation de l’activité du débiteur (C. com. L. 526-1, al. 2).

II- Les biens, sous déclaration d’insaisissabilité, sont hors procédure collective

Cette décision confirme la jurisprudence désormais constante de la Cour de cassation : par l’effet d’une déclaration d’insaisissabilité régulièrement publiée, donc opposable, le bien protégé est hors procédure collective. : il échappe au gage commun des créanciers.

Cette solution se situe dans la droite ligne de la position adoptée par la jurisprudence pour la déclaration d’insaisissabilité et l’insaisissabilité de droit de la résidence principale (article L 526-1 alinéa 1er du Code commerce) en cas de procédure collective.

Ainsi, en présence d’une déclaration d’insaisissabilité opposable au liquidateur judiciaire, et par conséquent aux créanciers de la procédure représentés par ce même liquidateur, les biens immobiliers, sous déclaration, sont en dehors de la procédure collective.

Par voie de conséquence, lorsque les biens immobiliers sont hors procédure collective, le débiteur n’est pas dessaisi de ces droits et actions sur le bien considéré.

En l’absence de dessaisissement, le liquidateur ne peut pas agir en représentation du déclarant en liquidation judiciaire.

Seul le déclarant, non dessaisi, propriétaire indivis du bien, peur agir en partage de l’indivision sur le fondement de l’article 815 du Code civil.

Mais encore faut-il qu’il le souhaite.

III- Rappel

Depuis la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 , l’entrepreneur individuel a la possibilité de déclarer insaisissable une partie de son patrimoine.

Depuis la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques du 6 août 2015 (dite loi « Macron »), une modification de l’article L. 526-1 du Code de commerce prévoit que la résidence principale est de droit insaisissable ;

Selon l’article L. 526-1 du Code de commerce, « les droits d’une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante sur l’immeuble où est fixée sa résidence principale sont de droit insaisissables par les créanciers dont les droits naissent à l’occasion de l’activité professionnelle de la personne (…) ».

L’alinéa 2 du même texte prévoit que « Par dérogation aux articles 2284 et 2285 du code civil, une personne physique immatriculée à un registre de publicité légale à caractère professionnel ou exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante peut déclarer insaisissables ses droits sur tout bien foncier, bâti ou non bâti, qu’elle n’a pas affecté à son usage professionnel. Cette déclaration, publiée au fichier immobilier ou, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, au livre foncier, n’a d’effet qu’à l’égard des créanciers dont les droits naissent, après sa publication, à l’occasion de l’activité professionnelle du déclarant (…) »

Désormais, l’insaisissabilité des biens immobiliers de l’entrepreneur individuel repose sur un double mécanisme :

• Une insaisissabilité de droit pour la résidence principale
• Et une insaisissabilité nécessitant une déclaration pour les autres biens immobiliers de l’entrepreneur individuel

L’insaisissabilité ne produit effet qu’à l’égard des créanciers professionnels.

Une distinction doit néanmoins être faite entre l’insaisissabilité de droit et la déclaration d’insaisissabilité.

Pour l’insaisissabilité de droit, l’opposabilité aux créanciers professionnels est totale.

En revanche, pour la déclaration d’insaisissabilité, seuls les créanciers professionnels dont la dette est née postérieurement à la publication de cette déclaration subissent ses effets.

Les créanciers professionnels antérieurs ne sont, donc, pas affectés par la déclaration d’insaisissabilité, tout comme les créanciers personnels de l’entrepreneur.

Le créancier, à qui la déclaration d’insaisissabilité n’est pas opposable, peut en marge de la procédure, sans autorisation du juge-commissaire, saisir le bien devant le juge de l’exécution qu’il ait ou non déclaré sa créance (Cass. com., 12 juill. 2016, n° 15-17.321, n° 802 P+B).

Toutes ses solutions s’expliquent par le fait que le bien échappe à l’effet réel de la procédure.

Sylvie GUICHARD, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

I- Rappel du déroulement des opérations de partage judiciaire

Pour sortir d’une indivision, en cas d’impossibilité de parvenir à un partage amiable, les parties doivent saisir le Tribunal de Grande Instance, par voie d’assignation, pour voir ordonner le partage.

La procédure est encadrée et rythmée par la loi.

Dans les situations simples, le tribunal prononce le partage et renvoie, le cas échéant, les parties devant un notaire chargé de dresser l’acte constatant le partage (articles 1360 et 1361 du Code de procédure civile).

Si la complexité des opérations le justifie, le tribunal désigne un notaire pour procéder aux opérations de liquidation partage et commet un juge pour surveiller les opérations (article 1364 du Code de procédure civile). Ce dernier statue sur toutes les demandes des parties et sur les mesures nécessaires à la bonne conduite des opérations de partage.

Après la désignation du notaire, il n’est pas rare que des désaccords persistent : les parties vont, alors, poursuivre leurs discussions devant le notaire et échanger leurs prétentions.

Dans ce cadre, elles vont devoir produire des dires au notaire désigné : ces dires sont la représentation écrite et contradictoire de leurs demandes et de leur argumentaire.

Le notaire désigné a un an pour établir l’état liquidatif, définir la masse partageable, les droits des parties et la composition des lots. Dans certaines situations, ce délai peut être suspendu, notamment en cas de désignation d’un expert. Il peut aussi être prorogé pour un an lorsque la complexité des opérations le justifie (articles 1369 et 1370 du Code de procédure civile).

A l’issue des échanges entre les parties, deux solutions peuvent être envisagées :

• Si les parties arrivent à un accord, un acte de partage amiable est établi par le notaire et le juge constate la clôture des opérations (article 1372 du Code de procédure civile).
• Dans le cas contraire (article 1373 du Code de procédure civile), le notaire établit un procès-verbal de difficultés reprenant les dires respectifs des parties, accompagné du projet d’état liquidatif et le transmet au juge commis. Il y sera fait état des points d’avancée des opérations et également des points de désaccord.

Dans cette dernière hypothèse, le greffe invite les parties non représentées à constituer avocat.

Le juge commis peut entendre les parties ou leurs représentants, ainsi que le notaire, et tenter une conciliation.

Il dresse un rapport des points de désaccord subsistants qu’il remet au tribunal.

Si les désaccords persistent, les parties devront s’en remettre au Tribunal pour trancher : le Tribunal va alors homologuer l’état liquidatif ou les renvoyer devant le notaire pour établir l’acte constatant le partage (article 1375 du Code de procédure civile).

Mais que se passe-t-il si, au cours de l’instance dédiée à trancher les points de désaccord, l’une des parties émet de nouvelles prétentions ?

II- Les conditions de recevabilité des demandes nouvelles

L’article 1374 du Code de procédure civile dispose que « toutes les demandes faites en application de l’article 1373 entre les mêmes parties, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, ne constituent qu’une seule instance. Toute demande distincte est irrecevable à moins que le fondement des prétentions ne soit né ou ne soit révélé que postérieurement à l’établissement du rapport par le juge commis ».

Un arrêt rendu le 07 décembre 2016 par la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 7 déc. 2016, n°15-27.576) apporte une illustration de ces dispositions légales.
En l’espèce, un ex-époux demande d’ajouter, dans l’actif de communauté, des parts sociales d’une société acquises durant le mariage.

Il soutient que le procès-verbal de difficultés ne fige pas le litige et qu’aucun jugement n’a tranché la question de la nature propre ou commune des parts de la société.

La Cour d’appel relève que cette nouvelle demande est distincte des autres prétentions et que son fondement a été révélé avant l’établissement du rapport du juge commis.

La demande, n’ayant pas été présentée au notaire désigné, ni au juge commis, est déclarée irrecevable.

L’ex-époux forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation : le pourvoi est rejeté.

* * *

Un autre arrêt rendu le 1er juin 2017 par la Cour de cassation (Cass. 1ère civ., 1er juin 2017, n°16-19.990) apporte, encore, une illustration de ces dispositions légales.
En l’espèce, un frère et une sœur s’opposent dans le cadre de la succession de leur grand-mère. Un notaire est désigné à l’effet d’accomplir les opérations de compte, liquidation et partage au cours desquelles les désaccords persistent.

Le notaire dresse un projet d’état liquidatif ainsi qu’un procès-verbal de difficultés et de carence transmis au juge commis qui, à son tour, établit un procès-verbal de carence et renvoie les parties devant le tribunal. Un jugement est alors rendu, contre lequel un appel est interjeté.

Dans le cadre de la procédure d’appel, le frère sollicite pour la première fois la nullité du testament de sa grand-mère, pour insanité d’esprit.

Il estime que cette demande ne constitue pas un « point de désaccord sur le projet d’état liquidatif dressé par le notaire » et ne relève donc pas du champ d’application des articles 1373 et 1374 précités susceptibles de la rendre irrecevable.

La Cour d’appel le déboute de sa demande.

Il forme alors un pourvoi devant la Cour de cassation : le pourvoi est rejeté.

La Cour de cassation estime qu’une demande en nullité de testament doit être rejetée dès lors que celle-ci vise à modifier les droits des parties et, par conséquent, les bases de la liquidation.

Cette demande d’annulation, formée pour la première fois en cause d’appel, sans avoir été préalablement soumise au juge commis, est irrecevable : le motif de nullité invoqué, à le supposer réel, préexistait à l’introduction de l’action en partage.

En matière de partage judiciaire, toute demande distincte de celles portant sur les points de désaccord subsistants, dont le juge commis a fait rapport au tribunal, est donc irrecevable à moins que le fondement ne soit né ou révélé que postérieurement à ce rapport.

Le but est de permettre au juge de trancher l’ensemble des litiges dans une instance unique.

Le juge ne tiendra compte des contestations que si elles sont mentionnées dans le procès-verbal de difficultés dressé par le notaire ou bien soulevées devant le juge commis avant qu’il établisse son rapport.

***

En conclusion, les parties doivent impérativement soulever l’ensemble de leurs demandes, contestations et arguments susceptibles d’impacter les bases de la liquidation partage de l’indivision devant le notaire désigné et en tout état de cause avant que le juge commis ne rende son rapport.

A défaut, une demande tardive risque d’être rejetée même si elle est fondée.

Certes, l’irrecevabilité n’est pas d’ordre public : le juge ne peut donc pas la soulever lui-même. Mais elle est impérative : si l’une des parties la soulève, le juge doit l’accepter.

Enfin, ajoutons que l’ensemble des prétentions doivent être formulées avec précision.

Il ne suffit pas de déclarer, devant le juge commis « ne pas être d’accord sur le projet d’état liquidatif dressé par le notaire ».

Il ne suffit pas non plus de demander « d’établir les comptes d’indivision ».

De telles allégations ne peuvent être assimilées à des demandes, ou contestations, de par leur imprécision.

A défaut de précision, les points qui ne seraient pas soulevés avant l’établissement du rapport par le juge commis seront déclarés irrecevables.

* * *

Tout ceci milite pour la plus grande vigilance.

Sylvie GUICHARD, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

En effet, pour des raisons morales, la Loi ne permet pas que le dirigeant de la société en redressement judiciaire puisse se porter candidat à la reprise par plan de cession de sa propre entreprise : en résumé, la loi considère que l’auteur présumé du passif social de la structure en redressement judiciaire ne saurait poursuivre l’aventure entrepreneuriale en se débarrassant du passif qu’il a créé et en se lavant les mains des licenciements qui, souvent, accompagnent les transferts d’entreprise par plan de cession.

Toutefois, à titre exceptionnel, et sous réserve d’obtenir l’aval du ministère public, le Tribunal peut décider de désigner comme candidat repreneur le dirigeant de l’entreprise en redressement judiciaire.

Ce dirigeant peut être l’auteur d’une offre de reprise s’il est vérifié qu’il n’est pas, en réalité, l’auteur du passif social, ni l’auteur des difficultés qui sont rencontrées par son entreprise.

C’est par exemple le cas du nouvel actionnaire qui, devenu récemment propriétaire et dirigeant de la structure en difficulté se trouve contraint de régulariser une demande de redressement judiciaire pour des circonstances imputables à l’ancien propriétaire.

Jusqu’où peut-on aller ? Comment appréhender les choses ?

La loi ne prévoit pas de limite temporelle entre la prise de fonctions du nouvel actionnaire et dirigeant, et la date d’ouverture de la procédure du redressement judiciaire pour décider si le nouveau propriétaire peut ou non être l’auteur d’une offre et désigné comme candidat repreneur par le Tribunal.

La pratique démontre que l’approche sera très pragmatique : un nouvel actionnaire et dirigeant méritant peut, pendant plusieurs années, tenter de résorber les difficultés imputables à la gestion de l’ancien propriétaire : il serait injuste, en bout de course, de lui reprocher la continuité de ses efforts pour lui interdire de présenter une offre de reprise.

Si des scénarios de ce genre se présentent, il est évidemment important que les constats soient partagés par les différents organes de procédure, de manière à ce que le Tribunal puisse emprunter l’exception prévue par la loi.

Au final, l’autorisation qui sera donnée au dirigeant et propriétaire actuel de l’entreprise de présenter une offre de reprise aura le mérite d’offrir au Tribunal une solution complémentaire à celles qui auront pu déjà surgir via des offres formulées par des candidats extérieurs :

La compétition entre les différentes offres en présence s’effectuera au profit des salariés et des créanciers.

Le Tribunal restera souverain pour désigner, parmi les différentes offres disponibles, l’offre qui sera la plus méritante : il peut arriver que la meilleure offre soit précisément celle du dirigeant actuel de l’entreprise.

Bernard RINEAU, Avocat Associé

1) Rappel de la procédure

En l’espèce, un plan de redressement avait été arrêté par le Tribunal de commerce de DRAGUIGNAN le 24 janvier 2012, au bénéfice de la société VMS DEPANNAGE.

Le 12 novembre 2014, le Commissaire à l’exécution du plan a sollicité la résolution du plan de redressement, et la mise en liquidation judiciaire de la société VMS, en raison du non-paiement des deux premiers dividendes devant revenir à l’un des principaux créanciers de la société, mais sans démontrer si la société était en état de cessation des paiements.

Le 3 février 2015, le Tribunal de commerce de DRAGUIGNAN a fait droit à cette demande, en prononçant la résolution du plan de redressement de la société VMS, et la mise en liquidation judiciaire de la société.

Par un arrêt du 29 octobre 2015 , la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE a confirmé le jugement sur la résolution du plan, mais l’a infirmé en ce qu’il a prononcé la liquidation judiciaire, dans la mesure où la cessation des paiements du débiteur n’était pas caractérisée, étant relevé, au surplus, qu’au jour du jugement, les comptes bancaires de la société étaient créditeurs, et que la société était à jour de ses obligations fiscales et sociales.

Le 9 août 2016, le Tribunal de commerce de DRAGUIGNAN (T.com Draguignan, 9 août 2016, n°2016004727) a alors décidé d’ouvrir une nouvelle procédure de redressement judiciaire, en fixant la date de cessation des paiements au 29 octobre 2015, compte tenu de la déchéance des délais entraîné par la du plan.

2) Annulation d’une saisie-attribution intervenue après la résolution du plan

En parallèle de cette « saga » judiciaire, pendant le laps de temps écoulé entre la résolution du plan (29 octobre 2015), et l’ouverture du redressement judiciaire (9 août 2016), un créancier opportuniste avait cru pouvoir profiter de la situation, en diligentant une saisie-attribution sur les comptes de la société, afin d’obtenir paiement de sa créance antérieure.

Cette saisie-attribution est annulée par le Tribunal (T.com Draguignan, 26 septembre 2017, n°2017001784) sur le fondement des nullités de la période suspecte (Article L.632-2 du Code de commerce), dans la mesure où ce créancier ne pouvait ignorer que la société était en cessation des paiements depuis la résolution de son plan, du fait de la déchéance subséquente des délais prévus au plan.

Le 24 mai 2018 (CA Aix en Provence, 24 mai 2018, n°17/19524), la Cour d’appel d’AIX EN PROVENCE a confirmé la décision du Tribunal, en prenant le soin – et c’est le point qui nous intéresse – d’expliciter le sens de sa décision du 29 octobre 2015, dans les termes suivants :

« Il ressort des motifs de cette décision que pour infirmer le prononcé de la liquidation judiciaire, la cour a notamment retenu que selon l’article L626-27 du code de commerce, ce n’est que lorsqu’il constate la cessation des paiements au cours de l’exécution du plan que le tribunal ouvre une procédure de liquidation judiciaire, que la seule inexécution du plan ne déclenche pas par elle-même la liquidation judiciaire, qu’en l’espèce il résultait des pièces versées aux débats que la société VMS dépannage disposait entre janvier et avril 2015 d’environ 80000 € de trésorerie et l’état de cessation des paiements n’était pas avéré.

La cour a donc seulement recherché si un état de cessation des paiements était survenu pendant l’exécution du plan, seule cette circonstance permettant de prononcer la liquidation judiciaire dans la même décision que celle prononçant la résolution du plan, et a répondu par la négative à cette question ».

Cette décision permet ainsi de consacrer la solution selon laquelle, en l’absence de constatation d’un état de cessation des paiements au cours du plan de redressement, le Tribunal ne pourra prononcer la liquidation judiciaire de la société, et pourra, le cas échéant, ouvrir un nouveau redressement judiciaire au bénéfice du débiteur, et ce même par une décision ultérieure à celle prononçant la résolution du plan, comme cela était le cas dans cette affaire

Étienne FEILDEL, Avocat
Bernard RINEAU, Avocat Associé

Hubert VEAUVY, avocat au pôle de droit public, et Julien MARCEL, juriste, familier du droit de l’informatique, interviennent déjà en conseil, en partenariat avec des sociétés de conseil informatique.

L’équipe est apte à répondre aussi bien aux besoins des collectivités qu’à ceux des entreprises, avec des process clé en main.