Comment la jurisprudence étend et confirme le transfert de responsabilité pénale d’une société absorbée vers la société absorbante au nom du principe de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise, ouvrant la possibilité d’une condamnation pénale pour des faits commis avant l’absorption.
Le 25 novembre 2020 (n° 18-86.955)1, la chambre criminelle de la Cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence majeur, rompant avec sa position traditionnelle, considérant que: « en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive précitée [directive 78/855/CEE], la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération ».
- Le contexte
Une information judiciaire a été ouverte à l’encontre d’une société, poursuivie du chef de destruction involontaire de bien appartenant à autrui par l’effet d’un incendie dans des entrepôts de stockage d’archives, provoqué par un manquement à une obligation de prudence ou de sécurité imposée par la loi.
Alors qu’une procédure pénale était en cours, la société a toutefois été absorbée par une société absorbante, dans le cadre d’une opération de fusion-absorption.
Le tribunal correctionnel a sollicité un supplément d’information afin de déterminer si l’opération de fusion-absorption présentait un caractère frauduleux.
La question posée à la Cour de cassation était alors de savoir dans quelles conditions la société absorbante pouvait être condamnée pénalement pour des faits commis avant l’opération de fusion-absorption par la société absorbée.
- Le principe traditionnel : l’absence de transfert de responsabilité pénale
Initialement, la chambre criminelle de la Cour de cassation faisait une application stricte de l’article 121-1 du code pénal, en vertu duquel : « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait ».
Aussi, la haute juridiction considérait que l’article 121-1 du code pénal s’opposait à ce qu’à la suite d’une opération de fusion-absorption, la société absorbante soit poursuivie et condamnée pour des faits commis antérieurement par la société absorbée, dissoute par l’effet de la fusion.
Autrement dit, la dissolution juridique de la société absorbée avait pour conséquence l’extinction de l’action publique et, corrélativement, la disparition de sa responsabilité pénale.
Ce raisonnement était toutefois discuté : certes, l’opération de fusion-absorption entraîne la dissolution juridique de la société absorbée, mais elle entraîne également la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante, permettant ainsi la poursuite de son activité économique et fonctionnelle.
- Le revirement de jurisprudence : la reconnaissance d’un transfert de responsabilité pénale
L’influence marquée des jurisprudences européennes
Si la chambre criminelle de la Cour de cassation a longtemps refusé de reconnaître un principe de transfert de responsabilité pénale en cas de fusion-absorption, il en allait autrement des juridictions européennes qui ont fortement encouragé ce revirement.
En effet, la Cour de justice de l’Union européenne et la Cour européenne des droits de l’Homme ont jugé qu’en dépit de la dissolution juridique résultant de l’opération de fusion-absorption, l’activité de la société absorbée se poursuivait avec la société absorbante (CEDH, 1er octobre 2019, Req.37858/14 Carrefour France c/ France 2 ; CJUE, 5 mars 2015, aff. C-343/13, Modelo Continente Hipermercados SA c/ Autoridade para as Condições de Trabalho3).
Sur le fondement de ce principe de continuité économique et fonctionnelle, il a ainsi été admis qu’une sanction pécuniaire puisse être prononcée à l’encontre de la société absorbante pour des infractions commises avant l’opération de fusion-absorption par la société absorbée.
Toutefois, la chambre criminelle de la Cour de cassation a refusé de transposer directement ces solutions européennes au motif que la directive 78/855/CEE du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes, sur laquelle s’appuyaient les juridictions européennes, ne pouvait produire d’effet direct à l’encontre d’un particulier (Cass.crim., 25 octobre 2016, n° 16-80.3664).
L’arrêt tant attendu, assorti de garanties…
Par un arrêt du 25 novembre 2020, la chambre criminelle de la Cour de cassation a finalement révisé son « approche anthropomorphique de l’opération de fusion-absorption », laquelle ne pouvait être simplement calquée sur le régime applicable aux personnes physiques décédées, au risque de permettre à certaines sociétés d’échapper à toute sanction pénale par le seul effet d’une opération de fusion-absorption.
Pour ce faire, la haute juridiction a pris en considération la spécificité des personnes morales, susceptibles de changer de forme, de patrimoine, d’organisation ou de structure sans être liquidées, mais également la continuité économique et fonctionnelle assurée par la société absorbante.
Ainsi, lorsque la société absorbée est une société anonyme entrant dans le champ de la directive 78/855/CEE, la société absorbante peut être condamnée à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits commis par la société absorbée avant la fusion-absorption.
Toutefois, afin d’encadrer ce revirement jurisprudentiel, la Cour de cassation a assorti sa solution d’une garantie essentielle : la société absorbante peut se prévaloir de l’ensemble des moyens de défense dont aurait pu bénéficier la société absorbée.
De cette façon, la société absorbante n’a pas à se trouver dans une situation plus défavorable que celle dans laquelle la société absorbée se serait trouvée si elle avait continué d’exister.
Par ailleurs, pour ne pas contrarier le principe de prévisibilité de la loi pénale, la haute juridiction a également encadré l’application dans le temps de ce principe de transfert de responsabilité pénale, lequel ne s’applique qu’aux opérations de fusion-absorption conclues postérieurement au prononcé de l’arrêt, soit le 25 novembre 2020.
Cette réserve constitue une garantie fondamentale : une personne morale ne peut raisonnablement se voir appliquer rétroactivement une interprétation jurisprudentielle nouvelle ayant pour effet de rendre possible sa condamnation pénale, alors qu’une telle conséquence n’était pas prévisible au moment où l’opération de fusion-absorption a été conclue.
Néanmoins, si la chambre criminelle de la Cour de cassation a assorti son revirement de jurisprudence de garanties, elle a toutefois laissé subsister quelques interrogations quant à son champ d’application.
Mais aussi de lacunes…
L’arrêt du 25 novembre 2020 appelle à plusieurs observations quant à son champ d’application.
Pour mémoire, la solution de la haute juridiction repose sur la directive 78/855/CEE afférente aux fusions des sociétés anonymes : autrement dit, toutes les personnes morales qui n’entrent pas dans le champ d’application de cette directive échappent au principe de transfert de responsabilité pénale.
Ensuite, ce principe de transfert de responsabilité pénale se cantonne aux peines d’amende et de confiscation susceptibles d’être prononcées. Il ne s’agit donc nullement d’un transfert de responsabilité pénale générale qui a vocation à prendre en considération l’ensemble des conséquences pénales attachées à l’infraction.
Enfin, la chambre criminelle de la Cour de cassation a prévu une exception au principe d’application dans le temps du principe de transfert de responsabilité pénale : lorsque l’opération de fusion-absorption constitue une fraude à la loi, réalisée dans le but de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale.
Or, si cette exception semble justifiée, en ce qu’elle a vocation à sanctionner les manœuvres frauduleuses, il n’en demeure pas moins qu’elle continue de questionner sur le terrain de la preuve : en effet, le seul fait qu’une fusion intervienne alors que la société absorbée fait l’objet de poursuites pénales ne suffit pas à caractériser une fraude.
Cette dualité de régime a été confirmée par la chambre criminelle dans un arrêt du 13 avril 2022 (n° 21-80.653)5, lequel distingue deux hypothèses :
– En l’absence de fraude, le transfert de responsabilité pénale ne concerne que les peines d’amende et de confiscation et ne s’applique qu’aux opérations de fusion-absorption conclues après le prononcé de l’arrêt du 25 novembre 2020.
– En présence d’une fraude, l’ensemble des peines encourues par la société absorbée peut être prononcé à l’encontre de la société absorbante, et ce, peu important la date de l’opération ou la nature des sociétés concernées.
Le régime issu de l’arrêt du 25 novembre 2020 apparaît donc comme un régime à deux niveaux : d’une part, un transfert de responsabilité fondé sur la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale, soumis à des conditions précises ; d’autre part, une hypothèse autonome de fraude à la loi permettant de sanctionner une opération de fusion qui aurait pour finalité de faire échapper la société absorbée à sa responsabilité pénale.
- Un revirement complété progressivement
Par un arrêt du 22 mai 2024 (n° 23-83.180)6, la chambre criminelle de la Cour de cassation a étendu le principe de transfert de responsabilité pénale en cas de fusion-absorption aux sociétés à responsabilité limitée (SARL), alors même que celles-ci ne relevaient pas du champ d’application de la directive 78/855/CEE.
Pour parvenir à cette solution, la haute juridiction s’est appuyée sur les caractéristiques mêmes de la fusion-absorption en droit français. En effet, si l’opération entraîne la dissolution de la société absorbée, elle n’entraîne pas sa liquidation. Son patrimoine est universellement transmis à la société absorbante, dont il résulte une continuité économique et fonctionnelle de la personne morale. Dès lors, cette dernière ne peut plus être regardée comme totalement distincte de la société absorbée au regard de la responsabilité pénale.
Plus récemment, par un arrêt du 12 novembre 2025 (n° 23-84.389)7, la chambre criminelle de la Cour de cassation a de nouveau étendu sa jurisprudence, cette fois-ci aux personnes morales de droit public en cas de fusion-absorption d’établissements publics, constatant que l’opération permettait une continuité économique et fonctionnelle.
Avocat associé
Juriste
# Droit pénal des affaires
- https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000042619505?init=true&page=1&query=18-86955&searchField=ALL&tab_selection=all ↩︎
- https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22itemid%22:[%22001-197205%22]} ↩︎
- https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX:62013CJ0343 ↩︎
- https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000033321064/ ↩︎
- https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000045652672 ↩︎
- https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000049602673 ↩︎
- https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000052587256 ↩︎